Las mal llamadas “Preferentes” y el desafío a la estabilidad financiera y al ahorro popular
Entre las artimañas de la desregulación financiera que han contribuido a los desórdenes y la inestabilidad y comprometido a la UE, especialmente torpe a la hora de la construcción de un mercado europeo de capitales y decidida a desafiar los derechos del ahorro popular, se encuentran el capital híbrido y la deuda subordinada, las mal llamadas «preferentes», cuyo valor se pretende reducir de forma unilateral, arbitraria y anticonstitucional por las decisiones del Consejo de la Unión del pasado 20 de julio (Memorando de Entendimiento) y del Gobierno español del pasado 31 de agosto (RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito).
La reciente crisis financiera ha demostrado que la regulación de capital en su diseño e implantación era inadecuada para prevenir el pánico y que una vez más los gobiernos del mundo han tenido que intervenir de forma urgente para evitar el colapso. Muchos de los bancos que fueron rescatados parecían estar cumpliendo con los requisitos mínimos de capital poco antes e, incluso, durante la crisis. Como reconoce el Comité de Basilea 2009, de acuerdo con la normativa, algunos bancos fueron capaces de presumir de una fuerte capitalización cuando detentaban una limitada cantidad de acciones ordinarias, que es el único componente del capital disponible para absorber pérdidas cuando un banco está en funcionamiento (V. «Lesssons From The Collapse In Hybrid Bank Capital Securities», Peiyi Yu y Ban Van Luu, 2009, y «Bank Capital: Lessons From The Financial Crisis»,Demirguc-Kunt, Enrica Detragiache, and Ouarda Merrouche, 2010).
No hace falta devanarse mucho los sesos para hallar una correlación entre la emisión de instrumentos de capital híbrido y deuda subordinada, inadecuados para absorber pérdidas, y los rescates de los gobiernos. Al igual que ha ocurrido con otras de las innovaciones financieras surgidas en la desregulación durante los últimos años, estos instrumentos tienen un grado de complejidad e indefinición extremas que no solo hace imposible la valoración del producto por parte de los inversores, por muy cualificados que éstos sean, sino que, además, al combinar o carecer, según se mire, de las características del capital y de los fondos ajenos, hace que sea complicado valorar el riesgo de quiebra del emisor, dificultando la valoración del resto de instrumentos de financiación (V. «Los Instrumentos Híbridos En Los Recursos Propios De Las Entidades Financieras: Naturaleza Y Cambios Tras La Crisis Financiera», Marqués Sevillano y Sanchís Arellano, 2009). En definitiva, el mal uso y el abuso de las «preferentes» han tenido graves consecuencias tanto en la solvencia de las entidades individuales como en la estabilidad financiera del sistema. Una mezcla explosiva. Un capital de baja calidad que sirve de medida a un riesgo infravalorado.
Las «preferentes» y el desafío de la CNMV
Pues bien, el hecho de que las «preferentes» fueran instrumentos de una complejidad e indefinición extremas no ha sido inconveniente para que nuestra CNMV, en contra de la evidencia y del sentido común y de forma incoherente con sus propias manifestaciones, haya sostenido que la concepción y la emisión de las mismas para su comercialización entre clientes minoristas no cualificados era ajustada a derecho intentando eludir así su responsabilidad por no haber evitado la colocación de este instrumento doblemente tóxico entre cientos de miles de familias españolas que depositaron sus ahorros creyendo que lo que se les ofrecía eran depósitos o algo análogo a los depósitos: depósitos «preferentes» en una entidad financiera solvente. La CNMV ha reconocido, por un lado, que «hasta finales de 2008 era frecuente que las entidades amortizaran anticipadamente sus participaciones «preferentes» y que el inversor recuperara todo el capital invertido además de los intereses acumulados hasta el momento y que, asimismo, era común que las entidades recomprasen las participaciones cuando un inversor solicitaba su liquidación sin esperar a la amortización del emisor». Quizá sea el momento de recordar a la CNMV que en derecho español los contratos obligan no solo a lo estrictamente pactado sino a todas las consecuencias que conforme a su naturaleza no sean conformes a la buena fe, al uso y la ley y que la interpretación de las cláusulas oscuras no debe favorecer a quien hubiera dado origen a su oscuridad. Por otro lado, la CNMV ha dicho que «prevé sancionar a 11 de las 19 entidades que entre 1999 y mayo de 2011 emitieron «preferentes» por un total de 22.500 millones de euros -de los que las entidades sancionadas corresponden la mitad». Ni más ni menos.
Es decir, por si era insuficiente la innovación de las «preferentes» en las que concurrían, por su indefinición e imposibilidad de valoración, lo peor de las acciones y las obligaciones, nadie se preocupó durante años de que no fueran comercializadas entre clientes minoristas no cualificados considerándose suficiente la información suministrada en unos folletos de bajísima calidad que constituyen un expediente puramente formal en que se nombran, sin orden ni concierto, algunos de los riesgos que pueden afectar al invento y a su emisor, sin cuantificación alguna y sin hacer un análisis de sensibilidad de los mismos y que, por supuesto, nadie entiende y, menos, los clientes minoristas no cualificados no entienden. Todo ello con la bendición del Banco de España y de la CNMV.
No es extraño que las familias que depositaron sus ahorros y su confianza en este instrumento se sientan engañadas por los emisores y abandonados por los supervisores, lo que es grave. Para evitar incurrir en un engaño penalmente relevante, cuando se capta el ahorro del público utilizando instrumentos y, con mayor razón, cuando éstos son complejos, es necesario que la información financiera suministrada sea relevante y fiable. La fiabilidad junto con la relevancia, que persiguen garantizar que la información es útil para la toma de decisiones económicas y que son características cualitativas exigidas sin excepción por todos los marcos conceptuales para la información financiera, brillaron por su ausencia en la información suministrada sobre las «preferentes», ya que ésta no permitía fundamentar un juicio sobre la inversión que se proponía debido a la complejidad e indefinición de este instrumento tóxico como capital y tóxico como instrumento de ahorro.
Las «preferentes» y el desafío del Consejo de la UE y del Gobierno español
El mal funcionamiento de los servicios públicos, obligados a la protección del ahorro popular en nuestro país, ha sido reconocido por partida triple por el Memorando de Entendimiento (Mou) del Consejo de la UE que establece las condiciones de la asistencia financiera para la recapitalización de las entidades, exigiendo “la garantía de un marco sólido para el sector bancario”, exigiendo “el fomento de la intermediación financiera no bancaria que acabe con la considerable (yo diría asfixiante) dependencia de la economía española de la banca”, y exigiendo “reforzar la protección de los consumidores y la legislación sobre valores, así como la supervisión del cumplimiento por las autoridades, a fin de limitar la venta, por parte de la banca, de instrumentos de deuda subordinada a clientes minoristas no cualificados y mejorar sustancialmente el proceso de venta a estos últimos de instrumentos no cubiertos por el Fondo de Garantía de Depósitos. Ello exigirá una mayor transparencia en cuanto a las características de tales instrumentos y sus consiguientes riesgos, a fin de garantizar que tales clientes son plenamente conscientes de ellos. Las autoridades españolas propondrán normas específicas a este respecto antes de finalizar febrero de 2013″.
No es, por tanto, aceptable que el Consejo (y menos el Gobierno español) se desentienda de los daños ocasionados por el mal funcionamiento del Banco de España y de la CNMV y del masivo engaño a las familias en la emisión, comercialización, canje y amortización de las «preferentes». Tampoco, que, por un lado, consagre el principio de protección de los consumidores, estableciendo las anteriores exigencias (que llama “condicionalidad horizontal”) y que, por otro lado, lo viole, diseñando «un mecanismo de depreciación write-down de las «preferentes» como herramienta de resolución adicional que podría mejorar significativamente la capacidad de las autoridades de reestructurar instituciones financieras grandes y complejas».
El Consejo, y menos el Gobierno español, no puede alegar ignorancia sobre la doble toxicidad de las «preferentes» y lo acontecido en España. Las llamadas «preferentes» han ocupado la atención de las instituciones de la UE desde el año 2007 hasta el pasado 20 de julio de 2012 en que el Consejo decidió, inspirándose en la propuesta de Directiva y el Estudio de Impacto que la acompañaba, establecer las condiciones al Reino de España, que hará de conejillo de Indias antes de la aprobación de la Directiva y de la puesta en funcionamiento del nuevo modelo, discutido y discutible, de reestructuración y disolución de bancos insolventes, en el que es pieza clave, para desgracia del ahorro popular, la llamada recapitalización o depreciación de la deuda en perjuicio de los ahorradores.
Ni una palabra sobre el tema que nos ocupa, masivo engaño sobre el instrumento y sobre la solvencia de las instituciones que emiten esta clase de instrumentos a clientes minoristas no cualificados en el Reino de España he encontrado en la propuesta de Directiva, ni en el Estudio de Impacto que acompaña a la misma, ni en las respuestas dadas a las consultas públicas llevadas a cabo desde mayo de 2007 hasta abril de 2012 (120 entre enero y marzo de 2011, y 60 en abril de 2012), ni en las actas de la infinidad de reuniones que se han llevado a cabo en relación con la reestructuración y disolución de las entidades de crédito. Y tampoco en el RDL 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.
El derecho, la economía financiera y la contabilidad atraviesan hoy una grave crisis de legitimidad en cuanto disciplinas decisivas en la construcción y organización del sistema financiero y, por tanto, en la generación de los riesgos y daños colaterales que en éste se producen y en la irresponsabilidad que ha quedado organizada en un sistema en que se proclama que la información es la infraestructura esencial de los mercados, pero en el que se utiliza la información para engañar a los clientes minoristas no cualificados y colocarles en un territorio de indefensión.
Prometían, con su cuerpo de doctrinas estructuradas en torno a elegantes paradigmas (que sobreviven entre las ruinas, V. «Ivory tower Unswayed by Crashing Economy», Patricia Cohen, New York Times 4 de marzo de 2009), ser una guía que condujera a nuestras sociedades hacia la racionalidad y a la clarividencia, pero han sido, desgraciadamente, una fuente de confusión y de error. En su nombre se ha llevado una política suicida de desregulación financiera que ha permitido durante años que los gestores se hagan millonarios a costa de instituciones insolventes, infracapitalizadas y sobreendeudadas, que han terminado, primero con la estabilidad financiera y, después, con el progreso económico y la cohesión social, inundando el sistema de incertidumbres y riesgos inconmensurables.
Los clientes minoristas no cualificados deben saber que su batalla no está perdida por más que avancen los enemigos del ahorro popular, de la democracia y del estado de derecho en la UE, que la excusa del Consejo de la Unión y del Gobierno español de minimizar la carga del contribuyente no podrá alcanzarse en aquellos casos en que, conforme a la Constitución Española, el Estado tuviera que responder patrimonialmente por los daños ocasionados por el mal funcionamiento de los servicios públicos dirigidos a la protección del inversor (CNMV, Banco de España y DGSFP) aunque, por lo demás, parece claro que lo que realmente intenta el Memorando de Entendimiento (Mou) y el citado RDL no es la protección del contribuyente español, sino el intento de conseguir para los grandes acreedores de la banca y del Estado español una preferencia «legítima» a costa de las familias españolas.
Juan Manuel Moreno-Luque, es abogado y presidente de Activa Preferentes
ACTIVA PREFERENTES - Asociación para la Defensa Legal de Víctimas de Participaciones Preferentes. 